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 一、转包和分包的法律后果

  由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法典规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  《建筑法》第67条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为;而《民法典》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益,根据建筑立法和相关司法解释的规定,类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益,和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益,均属于非法所得,应由法院在诉讼中予以收缴。

 

  二、如何认定违法分包

  根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定:

  违法分包,是指下列行为:

  (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

  三、违法分包有哪几种情形

  1、建设单位将工程发包给个人的;

  2、建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

  3、未履行法定程序违法直接发包,包括依法应当进行招标未招标,依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的;

  4、未履行法定发包程序进行发包,包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的;

  5、建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  6、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

  7、建设单位违反施工合同约定,又未经承包单位同意,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

  8、法律法规规定的其他违法发包行为。

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